劳务关系还是劳动关系，直接影响受害者的司法救济程序和赔偿主体

委托人华**经蒋**雇佣从事灌注混泥土工作，在用工过程中发生安全事故受伤，贵州群众律师事务所接受其委托后，指派本律师作为其代理人，向贵阳市白云区人民法院以提供劳务中受害者责任纠纷案由诉讼维权，白云区人民法院以该案为劳动纠纷需经劳动仲裁前置为由驳回起诉。经过上诉至贵阳市中级人民法院，中级人民法院发回原审人民法院审理，最终判决确定为劳务关系，并因为系违法发包、分包，判决雇佣者和发包方、分包方承担连带赔偿责任。以下代理意见就委托人与雇佣者系劳务关系还是劳动关系进行了阐述：

一原审法院驳回起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定

本案上诉人经被上诉人蒋**雇佣从事灌注混泥土工作，并由被上诉人蒋**发放工资，因此本案中上诉人**系被上诉人蒋**的雇员，双方系雇佣关系而非劳动关系，由上诉人向被上诉人**提供劳务。安全生产事故是指生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故。本案上诉人华**在作业过程中被工地上掉落的重物砸伤，系安全生产事故。而本案中被上诉人张**及蒋兴龙均不具备施工资质，而发包人即第一被上诉人中铁十一局集团第三工程有限公司在明知该事实的情况下，仍然将工程分包给不具相关资质的个人即被上诉人张**及蒋**，因此，该工程系违法分包。因此本案中被上诉人张**与本案第一被上诉人中铁十一局集团第三工程有限公司之间、被上诉人张**与被上诉人蒋**之间均构成建设工程分包合同关系。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，本案系提供劳务者受害责任纠纷案，属于人民法院受理民事诉讼的范围，无需申请劳动仲裁。

二、原审法院适用和理解法律错误

本案中，原审法院依据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，认为本案属于劳动争议的范围，但本案中上诉人经不具备用工主体资格的蒋兴龙直接对外招用，上诉人不直接接受建筑施工企业的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，因此，建筑施工企业即本案第一被上诉人中铁十一局集团第三工程有限公司与上诉人之间不存在事实劳动关系。而对于建筑、施工企业在劳动者遭受人身损害时是否需承担民事责任的问题，根据《安全生产法》第86条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”和《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定可知，因建筑施工、矿山企业将工程项目发包给不具备用工主体资格的组织或个人，本身存在一定过错，故应由其与不具备用工主体资格的组织或个人对受到人身损害的劳动者承担连带赔偿责任。此外，最高人民法院法办【2011】442号关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”的规定可知，也明确了非法转包和违法分包中，经实际施工人即本案被上诉人蒋**招用的劳动者即本案上诉人华**与具有用工主体资格的发包人即本案中的被上诉人中铁十一局集团第三工程有限公司之间不存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第94条也规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

根据上述规定可知，上诉人华**与中铁十一局集团第三工程有限公司之所以不存在劳动关系，具体理由有如下几点：

（一）实际施工人蒋**的前手张**和具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人中铁十一局集团第三工程有限公司与华德江之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。

（二）如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。

（三）劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。而承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。

（四）《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。

综上所述，上诉人与被上诉人中铁十一局集团第三工程有限公司不存在劳动关系，本案不属于劳动争议案件，不需要经过劳动仲裁程序，原审人民法院在适用和理解法律上有误，驳回起诉的行为也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。因此，上诉人特请求依法撤销（2016）黔0113白民146号民事裁定书，发回原审法院重新审理。